Чи працює non-compete в Україні: що суд визнає, а що ні

Коротка відповідь: non-compete в Україні працює тільки в одному випадку — якщо ви резидент Дія Сіті й уклали окремий оплатний письмовий договір про утримання від вчинення конкурентних дій. Звичайний пункт «не працювати на конкурентів два роки» у трудовому договорі не має законної опори: умови трудового договору, що погіршують становище працівника порівняно із законодавством про працю, є недійсними.

Ця стаття аналізує українське право: Кодекс законів про працю, Цивільний кодекс і Закон «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (Дія Сіті). Ми обрали саме цю рамку, бо питання ставить засновник української компанії, що наймає українську команду. Якщо ваш роботодавець або виконавець в іншій країні — застосовується її право, і результат буде іншим: наприкінці ми порівнюємо ЄС (Німеччина), Велику Британію та США (Каліфорнія) з посиланнями на першоджерела.

Чому звичайний non-compete у трудовому договорі не працює

Типовий текст, який ми бачимо в українських трудових договорах, виглядає так: «Протягом 24 місяців після звільнення Працівник зобов’язується не працевлаштовуватися до конкурентів Роботодавця та не займатися аналогічною діяльністю». Такий пункт не витримує перевірки одразу за трьома нормами.

Свобода праці — конституційна

Стаття 43 Конституції України: «Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується». Стаття 42 гарантує право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Договір не може вимкнути ці гарантії.

КЗпП прямо анулює такі умови

Стаття 9 КЗпП має назву «Недійсність умов трудових договорів, які погіршують становище працівників» і формулює це без винятків: «Умови трудових договорів, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними». А стаття 21 КЗпП окремо закріплює право працівника укладати трудовий договір «на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором або угодою сторін». Заборона працевлаштування після звільнення законодавством про працю не передбачена взагалі — отже, вона не покращує і не деталізує становище працівника, а звужує його.

Цивільний кодекс — для ФОП і підрядників

Якщо ви намагаєтеся вписати non-compete не в трудовий, а в цивільно-правовий договір із ФОП, вас чекає стаття 27 Цивільного кодексу: «Правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов’язки, є нікчемним». Чесна засторога: юристи сперечаються, чи охоплює ця норма зобов’язання утримуватися від здійснення права (на відміну від позбавлення можливості мати право). Але спір цей академічний, доки немає позитивної норми, яка б дозволяла таке обмеження, — а поза Дія Сіті її немає. Практичний висновок для бізнесу той самий: розраховувати на примусове виконання не варто.

Що змінює Дія Сіті: стаття 27 і її чотири істотні умови

Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» від 15.07.2021 № 1667-IX створив єдиний в українському праві законний non-compete-механізм — договір про утримання від вчинення конкурентних дій (стаття 27). Його конструкція жорстка.

Частина 1 статті 27: договір «є відплатним та вчиняється в письмовій формі». Це не стилістика — частина 4 тієї ж статті прямо каже, що договір, який не відповідає вимогам частини першої, є нікчемним. Безоплатний non-compete у резидента Дія Сіті мертвий з моменту підписання.

Частина 2 статті 27 перелічує чотири істотні умови:

Оскільки це істотні умови, за статтею 638 Цивільного кодексу договір без згоди щодо кожної з них не є укладеним. Тобто ви маєте дві різні пастки: безоплатність робить договір нікчемним, а пропуск будь-якої з чотирьох умов означає, що договору просто немає.

Які саме дії можна заборонити

Частина 3 статті 27 дає закритий каталог, який можна взяти повністю або частково: укладення трудових договорів, гіг-контрактів чи інших договорів з особами, які здійснюють аналогічну діяльність; здійснення конкуруючої діяльності як ФОП; пряме чи опосередковане володіння часткою в юридичній особі, яка здійснює конкуруючу діяльність; обіймання посади члена органу управління такої особи; а також «вчинення інших конкурентних дій, передбачених договором». Останній пункт — це те місце, куди практично вписують заборону переманювання клієнтів і команди.

Гарантія, про яку забувають роботодавці

Стаття 28 Закону: «Відмова від укладення договору про утримання від вчинення конкурентних дій не може бути підставою для припинення трудового договору (контракту) чи гіг-контракту». Тобто non-compete не можна нав’язати під загрозою звільнення — його треба продати фахівцю. Спори з таких договорів розглядаються в порядку цивільного судочинства, а не як трудові.

Скільки платити і що буде за порушення

Мінімальної ціни non-compete український закон не називає. На практиці домовляються про щомісячний платіж протягом дії обмеження або про одноразову виплату при припиненні відносин; трапляється й прив’язка до вестингу опціону. Ключове: сума має бути реальною й документально виплаченою, інакше в суді ви доводитимете відплатність договору, якого фактично не оплачували.

Санкція за порушення — компенсація за статтею 25 Закону. Її правовий режим свідомо відрізняється від звичайного: «До компенсації не застосовуються положення Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України про неустойку, збитки та санкції». Розмір, умови застосування і порядок виплати визначаються договором, а погодження розміру компенсації не позбавляє кредитора права вимагати відшкодування збитків, якщо договором не передбачено інше. Суд у виключних випадках може зменшити компенсацію, якщо боржник доведе, що вона перевищує суму завданих збитків. Тому непропорційна «штрафна» цифра в договорі — це не сила, а запрошення до її зменшення.

Працівник, гіг-спеціаліст чи ФОП: кого можна зв’язати

Закон оперує поняттям «фахівець». Пункт 15 частини 1 статті 1 визначає його як працівника чи гіг-спеціаліста резидента Дія Сіті або фізичну особу (ФОП), залучену резидентом Дія Сіті на підставі іншого цивільно-правового чи господарсько-правового договору про виконання робіт (надання послуг) у межах видів діяльності за частиною 4 статті 5. Це важливо для української IT-моделі: класична схема «компанія + сотня ФОП» теж потрапляє в периметр — але лише якщо компанія є резидентом Дія Сіті.

Звідси головне обмеження, яке часто ігнорують: non-compete за статтею 27 доступний тільки резидентам Дія Сіті. А резидентство має власні пороги — не менше 9 працівників і гіг-спеціалістів у середньообліковій кількості, середня місячна винагорода не менше еквівалента 1200 євро та не менше 90% кваліфікованого доходу (стаття 5 Закону). Стартап із трьома людьми на ФОП цей інструмент застосувати не може, і вписувати його в договори марно.

Якщо ваша команда працює через іноземну структуру — кіпрську, естонську чи польську — застосовне право визначає вже вона, і саме там треба перевіряти допустимість non-compete. Це одне з практичних питань, які ми розбираємо при реєстрації компанії за кордоном разом із моделлю найму.

Що реально захищає бізнес замість non-compete

Заборона працювати на конкурента — найслабший з інструментів захисту, навіть там, де він законний. Три інші працюють поза Дія Сіті й проти будь-якого виконавця.

NDA та режим комерційної таємниці

Стаття 505 Цивільного кодексу визначає комерційну таємницю через три ознаки: інформація секретна, має через це комерційну цінність і була предметом адекватних заходів щодо збереження секретності. Остання ознака — робота компанії, а не юриста: перелік відомостей, обмеження доступу, журнали, NDA з кожним, хто має доступ. Без цього режиму захищати нічого. Закон «Про захист від недобросовісної конкуренції» окремо визнає правопорушеннями неправомірне збирання (стаття 16), розголошення (стаття 17), схилення до розголошення (стаття 18) та неправомірне використання комерційної таємниці (стаття 19).

Для резидентів Дія Сіті стаття 26 Закону дає окремий договір про нерозголошення: він може бути безвідплатним, вимагає письмової форми, а його істотні умови — строк і визначення інформації. Прямо зазначено, що положення законодавства про працю на такий договір не поширюються.

Перехід прав інтелектуальної власності

Тут ціна помилки найвища. За частиною 2 статті 429 Цивільного кодексу майнові права на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівникові та роботодавцю спільно, якщо інше не встановлено Кодексом або договором. Для творів спеціальне правило дає стаття 14 Закону «Про авторське право і суміжні права» № 2811-IX: майнові права на службовий твір переходять до роботодавця з моменту створення у повному складі, якщо інше не передбачено законом чи договором, а працівник має право на винагороду (яка може бути включена до зарплати за договором). Для гіг-контрактів стаття 24 Закону про Дія Сіті прямо віддає майнові права резиденту-замовнику, якщо інше не передбачено контрактом. Практичний висновок: покладатися на «за замовчуванням» не можна — потрібен прямий текст у договорі. Це частина роботи, яку ми ведемо в межах практики інтелектуальної власності.

Non-solicitation замість non-compete

Заборона переманювати клієнтів і співробітників б’є точніше, ніж заборона працювати в галузі, і легше обґрунтовується як захист законного інтересу. Поза Дія Сіті вона так само не має спеціальної норми, тому будується через режим комерційної таємниці (клієнтська база як охоронювана інформація) і договірну відповідальність юридичної особи-контрагента, а не фізичної особи. Усередині Дія Сіті — через пункт 5 частини 3 статті 27.

Як це врегульовано в ЄС, Великій Британії та США

Українська модель не унікальна, але й не типова: більшість розвинених правопорядків дозволяють post-termination non-compete за плату або за критерієм розумності.

Для ОАЕ, Сінгапуру та Гонконгу — інших ринків, де ми супроводжуємо клієнтів, — діють власні правила, і їх треба перевіряти за чинною редакцією місцевого акта окремо під кожен договір; цифр «за пам’яттю» тут наводити не можна, бо трудове законодавство цих країн активно змінюється.

Практичний чекліст для засновника

1. Перевірте статус: ви резидент Дія Сіті? Якщо ні — non-compete у трудовому договорі не пишіть, він створює хибне відчуття захисту.
2. Якщо резидент — робіть окремий письмовий договір, а не пункт у трудовому договорі чи гіг-контракті.
3. Пропишіть усі чотири істотні умови. Строк — не більше 12 місяців від дати припинення відносин.
4. Зафіксуйте матеріальні блага й реально їх виплачуйте, з платіжними документами.
5. Не прив’язуйте підписання до працевлаштування чи звільнення — стаття 28 це блокує.
6. Паралельно запровадьте режим комерційної таємниці, NDA і прямий перехід майнових прав ІВ. Ці три речі працюють завжди.
7. Для іноземних структур перевіряйте застосовне право до підписання, а не після конфлікту.

Якщо потрібен договірний каркас — трудові відносини, NDA, NCA і NSA під конкретну модель найму — це предмет нашої практики корпоративного права. Суміжні питання податкової моделі команди ми розбираємо в межах податкової практики, а повний перелік напрямів — на сторінці напрямів практики. Якщо ви масштабуєте команду через іноземну компанію, корисно наперед розуміти й банківський бік: чому іноземний банк відмовляє у відкритті рахунку.

Матеріал має загальноінформаційний характер станом на дату публікації і не є юридичною консультацією. Застосування норм залежить від конкретних обставин — щодо вашої ситуації зверніться за індивідуальною консультацією.