Substance: що насправді вимагають банки та податкові від вашої іноземної компанії

Економічна присутність (substance) — це доказ того, що ваша іноземна компанія справді ухвалює рішення й веде діяльність там, де зареєстрована: люди, офіс, директори, витрати, протоколи. Податкова перевіряє це, щоб визначити, де компанія має платити податок. Банк перевіряє те саме, щоб зрозуміти, чи не є вона порожньою оболонкою. Це два різні тести з різними доказами.

Матеріал розглядає чотири окремі рамки, а не одне «міжнародне правило»: Податковий кодекс України, законодавство ЄС (ATAD і Директива про материнські компанії), законодавство про економічну присутність двох офшорних юрисдикцій (БВО і Кайманові Острови) та європейські AML-вимоги, що визначають погляд банку. Це різні режими з різними тестами — переносити висновок з одного на інший не можна. Ситуацію в юрисдикціях, які тут не аналізуються (зокрема ОАЕ), треба перевіряти окремо за чинним на дату текстом.

Що таке економічна присутність substance на практиці

У законодавстві немає універсального визначення. Є набір тестів, які різні органи застосовують із різною метою, і саме тому власники компаній так часто чують суперечливі поради.

Найчіткіше поняття виписане там, де воно є окремим законом — в офшорних юрисдикціях, які запровадили режими economic substance під тиском ЄС і ОЕСР. Наприклад, Кайманський International Tax Co-operation (Economic Substance) Act у ст. 4(2) вимагає, щоб компанія: (а) здійснювала на островах основну діяльність, що генерує дохід (CIGA); (б) була «directed and managed in an appropriate manner» на островах; і (в) з огляду на рівень доходу мала там достатні операційні витрати, достатню фізичну присутність (приміщення, обладнання) і достатню кількість штатних працівників з належною кваліфікацією.

Ст. 4(3) розшифровує «directed and managed» до рівня, який легко перевірити: рада директорів має відповідну кваліфікацію; засідання проводяться на островах з належною частотою; на засіданні присутній кворум директорів фізично на території; протоколи фіксують ухвалення саме стратегічних рішень; протоколи й документи зберігаються на островах. Це і є той перелік, який реально означає слово «substance».

Британські Віргінські Острови формулюють подібне у ст. 8(1) Economic Substance (Companies and Limited Partnerships) Act: діяльність керується й управляється на БВО; є достатня кількість кваліфікованих працівників, які фізично присутні на території; понесені достатні витрати; є фізичні офіси або приміщення; а якщо йдеться про IP-бізнес і потрібне спеціальне обладнання — воно розташоване на БВО.

Обидва закони роблять послаблення для чистих холдингів: на Кайманах діє скорочений тест (ст. 4(5)) — дотримання корпоративних вимог плюс достатні людські ресурси й приміщення для володіння та управління частками; на БВО — аналогічно, ст. 8(2). І обидва максимально жорсткі до IP: кайманська ст. 4(7) і бріттська ст. 9 встановлюють презумпцію невідповідності для «high risk IP», яку спростувати можна лише високим ступенем контролю з боку кваліфікованих працівників, які постійно перебувають на території.

Погляд податкової та погляд банку — два різні тести

Що дивиться податкова

Податковий орган не питає «чи є у вас офіс». Він питає, де ухвалюються рішення і чи має угода комерційний сенс поза податковою вигодою. У ЄС це прямо кодифіковано: ст. 6 Директиви (ЄС) 2016/1164 (ATAD) зобов’язує держави ігнорувати домовленості, що не є «genuine», тобто «not put into place for valid commercial reasons which reflect economic reality». Ідентичне формулювання є у ст. 1(2)–(3) Директиви 2011/96/ЄС щодо материнських і дочірніх компаній — саме тому «холдинг на Кіпрі без нічого» перестав працювати як інструмент звільнення дивідендів.

На рівні ЄС критерій сформульовано ще прямолінійніше. У висновках Ради від 8 листопада 2016 року, за якими формується список неспівпрацюючих юрисдикцій, критерій 2.2 вимагає, щоб юрисдикція «should not facilitate offshore structures or arrangements aimed at attracting profits which do not reflect real economic activity in the jurisdiction». Саме цей критерій і породив закони БВО та Кайманів, наведені вище.

Що дивиться банк

Банк не застосовує податкові тести. Він застосовує AML-процедури, і його питання інші. Ст. 13(1) Директиви (ЄС) 2015/849 вимагає ідентифікувати клієнта, ідентифікувати кінцевого бенефіціарного власника та «вжити розумних заходів, щоб зрозуміти структуру власності й контролю клієнта», отримати інформацію «про мету та передбачувану природу ділових відносин» і вести постійний моніторинг, звіряючи операції з тим, що банк знає про клієнта та його ризик-профіль.

А Додаток III до тієї ж Директиви прямо називає чинниками підвищеного ризику: юридичних осіб, що є «personal asset-holding vehicles»; компанії з номінальними акціонерами або акціями на пред’явника; і структури, де «the ownership structure of the company appears unusual or excessively complex given the nature of the company’s business». Тобто банку не потрібно доводити ухилення — достатньо, щоб структура виглядала складнішою, ніж її пояснює бізнес.

Практична різниця: податкова оцінює, де ви присутні. Банк оцінює, навіщо вам така структура і чи збігається вона з реальними грошовими потоками. Компанія може ідеально проходити кайманський ES-тест і водночас отримати відмову в банку — і навпаки. Ми розбирали типові підстави відмов окремо: чому іноземний банк відмовляє у відкритті рахунку.

Варто мати на увазі й наступний етап: Регламент (ЄС) 2024/1624 згідно зі ст. 90 застосовуватиметься з 10 липня 2027 року, тобто вимоги до перевірки клієнта в ЄС стануть уніфікованими та безпосередньо застосовними, без національних варіацій.

Український кут: місце ефективного управління, КІК і бенефіціарний власник

Пп. 133.1.5 ПКУ — найнедооціненіший ризик

Для українського власника головна загроза — не те, що компанію визнають «порожньою» на Кіпрі, а те, що її визнають українською. Підпункт 133.1.5 ПКУ відносить до платників податку на прибуток «юридичні особи, що утворені відповідно до законодавства інших країн (іноземні компанії) та мають місце ефективного управління на території України».

Місцем ефективного управління вважається Україна, якщо виконується хоча б одна з умов: збори виконавчого органу проводяться в Україні регулярніше, ніж у будь-якій іншій країні; управлінські рішення та поточна операційна діяльність здійснюються посадовими особами переважно з України; або фактичне управління здійснюється переважно з України — незалежно від того, чи мають ці особи формальні повноваження.

А якщо компанія може вважатися такою, що має місце ефективного управління і в іншій державі, Україна перемагає за наявності хоча б однієї з трьох ознак: управління банківськими рахунками компанії; ведення бухгалтерського або управлінського обліку; управління персоналом — з України. Це майже точний опис того, як реально працює більшість «естонських» та «кіпрських» компаній українських засновників: номінальний директор підписує, а рахунком, обліком і людьми керують із Києва або Львова.

КІК: тут substance прямо працює на вас

За пп. 39-2.1.2 ПКУ контролюючою особою є резидент України, який володіє часткою понад 50%; або понад 10%, якщо кілька резидентів сукупно володіють 50% і більше; або здійснює фактичний контроль. Далі скоригований прибуток КІК потрапляє в базу оподаткування контролюючої особи — якщо не спрацює звільнення.

Звільнення за пп. 39-2.4.1 ПКУ потребує двох елементів разом: (а) чинний договір про уникнення подвійного оподаткування або про обмін податковою інформацією з юрисдикцією КІК, і (б) або фактична сплата податку за ефективною ставкою не нижчою за базову ставку в Україні мінус максимум п’ять відсоткових пунктів (базова ставка за п. 136.1 ПКУ — 18%, тобто поріг становить 13%), або частка пасивних доходів не перевищує 50% усіх доходів.

І ось ключова норма для власника холдингу чи IP-компанії. Якщо пасивні доходи перевищують 50%, вони все одно визнаються активними — за умови, що КІК «фактично виконує суттєві функції, несе ризики та використовує активи в операціях, що призводять до отримання відповідних активних доходів» і «має необхідні ресурси для виконання зазначених функцій, управління ризиками та використання активів (кваліфікований персонал, основні фонди у власності або користуванні, достатній власний капітал тощо)». Це і є substance, записаний у ПКУ як умова податкової пільги, а не як абстрактна рекомендація.

Окремо діє звільнення за пп. 39-2.4.2.1 ПКУ: якщо сукупний дохід усіх КІК однієї контролюючої особи не перевищує еквівалент 2 мільйонів євро на кінець звітного періоду, скоригований прибуток не включається до бази. Для невеликих структур це часто головна лінія захисту — але вона не рятує від пп. 133.1.5.

Бенефіціарний власник: substance-тест у чистому вигляді

Коли українська компанія платить дивіденди, проценти чи роялті за кордон і хоче застосувати знижену ставку за конвенцією, працює п. 103.3 ПКУ. Отримувач не є бенефіціарним власником, якщо він передає дохід або переважну його частину далі і при цьому «не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики», або «не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо)», необхідних для фактичного виконання функцій.

Додатково п. 103.2 ПКУ містить тест основної мети: пільги за конвенцією не надаються, якщо головною або переважною метою операції було отримання саме цих пільг. Формально це та сама логіка, що й GAAR у ATAD, — і застосовується вона до вашої структури щоразу при виплаті за кордон.

І ще одна норма, про яку згадують запізно

Підпункт 140.5.4 ПКУ збільшує фінансовий результат на 30% вартості товарів, робіт і послуг, придбаних у нерезидентів, зареєстрованих у державах із переліку, затвердженого Кабінетом Міністрів за пп. 39.2.1.2 ПКУ, або з організаційно-правовою формою з переліку за пп. 39.2.1.2-1. Тобто вибір «дешевої» юрисдикції для сервісної компанії групи прямо здорожчує українську операційну компанію — незалежно від того, скільки substance ви туди додасте.

Скільки substance достатньо: за типами юрисдикцій

Універсальної відповіді немає, але є передбачувані рівні. Нижче — не рекомендація, а орієнтир того, за яким тестом вас перевірятимуть.

Звідси практичний висновок, який ми повторюємо клієнтам на етапі вибору юрисдикції: рівень substance визначається не «престижністю» країни, а тим, який дохід і від кого туди заходить. Компанія з активним операційним доходом і реальними клієнтами витримає значно простішу конструкцію, ніж холдинг, що отримує лише дивіденди й роялті. Це питання варто закривати ще до реєстрації — саме тому воно є частиною вибору юрисдикції та реєстрації компанії, а не «додатковою послугою» через рік.

Що змінилося: Unshell (ATAD 3) знято з порядку денного

У грудні 2021 року Єврокомісія запропонувала директиву проти зловживання компаніями-оболонками (Unshell, ATAD 3) із формалізованими «воротами» — частка пасивного доходу, транскордонність, аутсорсинг управління — і презумпцією відсутності substance для тих, хто в них потрапляє. Пропозицію так і не ухвалили. Як фіксує Законодавчий поїзд Європарламенту, у червні 2025 року Рада дійшла висновку, що аналіз пропозиції продовжувати не слід, оскільки цілей Unshell можна досягти уточненням «ознак» (hallmarks) у DAC6, а робоча програма Комісії на 2026 рік (жовтень 2025) передбачає відкликання пропозиції.

Не варто читати це як послаблення. Формалізованих порогів не буде — залишаться гнучкіші й менш передбачувані інструменти: GAAR, правила бенефіціарного власника, тест основної мети, національні правила резидентства на кшталт пп. 133.1.5 ПКУ. Для власника це означає, що доводити реальність доведеться фактами, а не відповідністю чек-листу.

Мінімальний захищений набір

Що ми зазвичай вибудовуємо для структури, яка має витримати і податкову перевірку, і банківський онбординг:

• Рішення ухвалюються там, де компанія зареєстрована, і це видно з документів. Протоколи фіксують зміст стратегічних рішень, а не факт їх «затвердження»; засідання відбуваються не в Україні; листування директора ведеться з корпоративної, а не приватної пошти.
• Директор із реальними повноваженнями і реальною зайнятістю. Номінал, який лише підписує, безпосередньо активує третю ознаку пп. 133.1.5 ПКУ.
• Рахунком керує компанія, а не власник з України. Управління банківськими рахунками з України — окремий тай-брейкер у пп. 133.1.5.
• Облік і персонал — не в Україні, якщо ви не готові до статусу податкового резидента України.
• Функції, ризики, активи задокументовані. Договори з клієнтами укладає сама компанія; ризик несе вона; активи (у тому числі права на ПЗ і бренд) належать їй за письмовими договорами.
• Капітал відповідає масштабу. «Достатній власний капітал» прямо згадано і в пп. 39-2.4.1, і в п. 103.3 ПКУ.
• Опис бізнесу для банку збігається з фінансовою моделлю. Розбіжність між заявленими контрагентами й реальними потоками — найчастіша причина закриття рахунку після відкриття.

Ці два блоки пов’язані щільніше, ніж здається: те саме досьє — структура володіння, договори, підтвердження діяльності — використовується і в податковому захисті, і в комплаєнс-пакеті. Ми готуємо його один раз і використовуємо для обох цілей, поєднуючи реєстрацію та супровід компанії з відкриттям корпоративних рахунків. Для холдингових структур це окремий профіль онбордингу — рахунки для холдингових компаній, а податкову частину (КІК, конвенції, IP Box) закриває податкова практика.

Матеріал має загальноінформаційний характер станом на дату публікації, не є юридичною консультацією і не створює відносин «адвокат — клієнт». Наслідки залежать від конкретної структури, юрисдикції та фактів. Перед ухваленням рішень отримайте консультацію щодо вашої ситуації.